A VERDADEIRA CASA DA MÃE JOANA

É inútil culpar a Segunda Turma

Enquanto o STF não tomar uma decisão definitiva sobre o momento de prender condenados, a instabilidade jurídica favorecerá os réus mais poderosos

Na véspera do jogo do Brasil, a Segunda Turma do Supremo Tribunal Federal (STF), com os votos dos ministros Dias Toffoli, Gilmar Mendes e Ricardo Lewandowski, mandou interromper a execução das penas do ex-ministro José Dirceu e do ex-tesoureiro do PP João Cláudio Genu, ambos condenados em segunda instância na Operação Lava Jato.

O relator da Lava Jato, ministro Edson Fachin, pediu vista dos processos. Como havia maioria já formada, a turma emitiu um habeas corpus garantindo a liberdade de ambos. Na mesma sessão, concedeu outro habeas corpus trancando a ação contra o deputado estadual Fernando Capez (PSDB) no escândalo conhecido como “máfia da merenda” e declarou ilegal a operação de busca e apreensão no apartamento funcional da senadora Gleisi Hoffman (PT) em junho de 2016.

Cada um desses casos tem suas peculiaridades, que devem ser analisadas individualmente. Mas a sucessão de decisões favoráveis aos réus bastou para, mais uma vez, colocar a Segunda Turma na desconfortável posição de inimiga da Lava Jato e amiga dos corruptos, com tudo o que isso acarreta perante a opinião pública.

A posição favorável aos réus na turma não deve surpreender ninguém. Ela concentra quatro dos cinco ministros da ala mais “garantista” do STF (Gilmar Mendes, Dias Toffoli, Ricardo Lewandowski e Celso de Mello) e, desde maio do ano passado (como constatei), formou maioria sólida contra o que eles consideram “excessos” da Lava Jato.

Já naquela ocasião, a turma libertou três réus em menos de uma semana, entre eles os mesmos Dirceu e Genu. Ambos ainda não haviam sido condenados em segunda instância nos casos em questão. Foi a prisão preventiva que os ministros julgaram “prematura” e “injustificada”.

O argumento adotado nesta semana pelo relator, ministro Dias Toffoli, foi outro. Ele julgou improcedentes as reclamações de Dirceu e Genu pela liberdade, mas acatou o argumento de que questões jurídicas paralelas – ser maior de 70 anos no caso do primeiro, o uso da pena extinta do mensalão para agravar a sentença do segundo – devem ser examinadas pelo Superior Tribunal de Justiça (STJ) antes que as penas possam ser estabelecidas e cumpridas. Daí a concessão do habeas corpus.

Não está em jogo apenas a tentativa da ala garantista de impôr freios à Lava Jato. O pano de fundo é, antes de tudo, a indefinição do STF a respeito do momento em que penas devem começar a ser cumpridas. O entendimento da Corte sobre o assunto mudou várias vezes desde 1991, data da primeira análise da questão à luz da Constituição de 1988. Até 2006, a interpretação corrente determinava o cumprimento da pena assim que estivesse concluído o julgamento na segunda instância.

O escândalo do mensalão levantou a argumentação de que essa interpretação violava a cláusula da Constituição que estabelece a presunção de inocência (inciso 57, artigo 5º). Em 2009, o STF mudou de opinião e determinou que a sentença deve ser cumprida apenas depois de esgotados todos os recursos à disposição dos réus, situação conhecida no jargão jurídico como “trânsito em julgado”

Duas decisões de 2016, em fevereiro e novembro, retornaram à interpretação anterior. Por seis votos a cinco, ficou estabelecido que o cumprimento de pena é autorizado (mas não obrigatório) depois da decisão da segunda instância, já que os recursos ao STJ (especial) e STF (extraordinário) não examinam provas nem a qualidade da decisão, mas apenas verificam sua compatibilidade, respectivamente, com a lei ordinária e a Constituição.

Todas essas decisões foram tomadas de modo frágil, em cima de habeas corpus. Duas Ações Declaratórias de Constitucionalidade (ADCs), de número 43 e 44, que poderiam estabelecer de modo definitivo um entendimento do Supremo sobre a questão não foram levadas ao plenário pela ministra Cármen Lúcia, apesar de estar prontas para julgamento desde o final do ano passado.

As posições dos ministros sobre o assunto são conhecidas e se repetem sempre que ele volta à tona. Marco Aurélio (relator das ADCs), Lewandowski e Celso defendem a leitura rigorosa do princípio da presunção de inocência. Para eles, ninguém pode ser preso até o trânsito em julgado. Até o julgamento, em abril, do habeas corpus com que a defesa do ex-presidente Luiz Inácio Lula da Silva procurava evitar sua prisão, a ministra Rosa Weber defendia a mesma interpretação.

Toffoli e Gilmar (que mudou de opinião desde 2016) defendem uma leitura intermediária, com o cumprimento das penas a partir do julgamento dos recursos especiais pelo STJ, com exceção dos crimes julgados por júri popular, como homicídios. A interpretação atual é defendida por Fachin, Cármen, Luiz Fux e Luís Roberto Barroso.

O maior argumento em favor dela, de ordem prática, foi levantado por Barroso no julgamento do habeas corpus de Lula. Desde 2016, o STF decidiu em favor dos réus em apenas 1,1% dos recursos (em mais de 25 mil casos, houve apenas 13 absolvições). No STJ, em 1,6% (entre quase 69 mil processos, 0,62% dos réus foram absolvidos).

Sob pressão da opinião pública, Cármen evitou levar o julgamento das ADCs ao plenário, pois era evidente a tentativa de usá-lo para beneficiar os réus da Lava Jato, em especial Lula. Ela temia uma derrota, com o voto de Rosa aliado à ala garantista. Ao pôr em votação apenas o caso de Lula, abriu a brecha para que Rosa mantivesse coerência com sua posição de respeitar a decisão do colegiado nos casos individuais – e votasse com a maioria contra a concessão do habeas corpus.

Mas a decisão manteve a instabilidade jurídica sobre a questão. Cada ministro continua a decidir sobre o assunto como quer. Rosa, embora tenha votado contra, respeita a decisão coletiva que permite as prisões depois da segunda instância. Marco Aurélio, Toffoli e Lewandowski costumam, em contrapartida, emitir habeas corpus garantindo liberdade a réus nas mesmas situações. Na Segunda Turma, esse entendimento também ganhou corpo.

Não adianta pôr a culpa na Segunda Turma, quando a instabilidade decorre de decisões tomadas com base em casos particulares. Jamais haverá estabilidade jurídica enquanto tudo o que o Supremo fizer depender do efeito sobre Lula, Dirceu ou outro personagem de relevo. As zonas cinzentas inerentes aos particularismos sempre favorecerão os mais poderosos, com recursos para financiar suas defesas milionárias.
Caso o STF revisse mais uma vez sua posição sobre o momento de prender criminosos, os maiores beneficiados seriam não apenas os políticos, mas os condenados em segunda instância por homicídio, tráfico de drogas, estupros e outros crimes hediondos seriam beneficiados. Como afirmou Barroso, na prática, uma sentença para um assassinato cometido em 2009 não terá transitado em julgado até 2018. Entre 2015 e 2017, 830 ações penais prescreveram no STJ e 116 no STF, mais do que a Suprema Corte americana julgou nos últimos dez anos.

No segundo semestre, Toffoli assumirá a presidência do STF no lugar de Cármen Lúcia. É esperado que ponha em votação as ADCs sobre a segunda instância. Não se sabe o que Rosa fará em seu voto, decisivo para o STF firmar um entendimento definitivo a respeito da questão. É essencial que ela entenda que estará em julgamento não o caso de Lula ou Dirceu, mas a possibilidade de transformar o país, na imagem de Barroso, num “paraíso para homicidas, estupradores e corruptos”.*

(*) Helio Gurovitz – G1